Sobre a obrigatoriedade do Advogado na Mediação: Solução ou Ruína para a Mediação no Brasil?

Artigo de opinião

Por Daniella Ramalho

O projeto de Lei  (PL 5.511/2016)  que busca alterar o Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94) que obriga a presença do advogado na Mediação está fazendo o caminho reverso e pode impossibilitar a efetividade do instituto no país. A melhor forma para a inclusão do advogado na Mediação são: através de espaço dentro dos cursos de graduação de direito no qual o profissional já saí da faculdade sabendo trabalhar com o procedimento e cursos de capacitação para os já graduados para se habilitarem corretamente para trabalhar e a cobrar com este novo procedimento.

A boa notícia é que o MEC – Ministério da Educação emitiu a Resolução 5 de 17 de dezembro de 2018, que “Institui as Diretrizes Curriculares Nacionais do Curso de Graduação em Direito e dá outras providências” estabeleceu que o curso de graduação em Direito deverá assegurar, no perfil do graduando, sólida formação geral, humanística e dentro outros parâmetros o domínio das formas consensuais de composição de conflitos. O aluno graduado de Direito deve desenvolver a cultura do diálogo e o uso de meios consensuais de solução de conflitos.

A Mediação surgiu oficialmente no Brasil com o ato administrativo do CNJ – Resolução 125 de 29 de novembro de 2010 depois com a promulgação da Lei 13.140/2015 em 26 de junho de 2015, logo após a também promulgação no Código Civil em 16 de março de 2015 no qual, menciona a Mediação 39 vezes em seu texto e faz a necessária distinção da Conciliação. Porém a Mediação, assim como outros métodos autocompositivos vem tomando força no País já alguns anos. É de notório saber que o Poder Judiciário do país já não dá conta do volume de processos que “entram no sistema” todos os anos. A conta não fecha. De cada 10 novos processos, 3 são resolvidos ficando um acúmulo anual de 7 o que representa proporções estratosférico. Outra questão que contribuiu para a implementação da Mediação foi a necessidade de um procedimento onde as partes tem mais autonomia para gerir seus conflitos. Muitas vezes, um procedimento judicial com uma sentença impositiva por um juiz de direito não põe fim ao conflito pois, não trata de todas as outras questões envolvidas trata, apenas da questão de direito que norteia a questão. Isto faz, muitas vezes, que haja diversos recursos e/ou imposição de novos processos na justiça. Sinal de tempos de mudança.

O Sistema Judiciário então comprou a Mediação como porta de solução de conflitos, uma vez que, em casos de vinculo continuado, entendeu-se que outras facetas do conflito deveriam ser pauta de discussão na mesa de negociação do procedimento de mediação, não apenas as legais e que o procedimento tradicional impositivo não permitia abertura para tanto.

Os resultados são os melhores possíveis. A Mediação é bem-vinda dentro do Judiciário, através dos CEJUSCs, porém ainda resta a devida remuneração dos mediadores e a regulamentação de envio para as Câmaras Privadas cadastradas nos Tribunais. Recentemente o CNJ estabeleceu níveis remuneratórios para os mediadores e conciliadores, mas, não ditou como será a instrumentalização. Ficou para cada Estado através do seu respectivo tribunal de justiça estabelecer como será a aplicação dos níveis remuneratórios. Na iniciativa privada, como Câmaras e Mediadores autônomos, a mediação é muito bem aceita por todos aqueles que participam do procedimento, sejam mediandos ou sejam advogados.

A problemática atual está naqueles que desconhecem do procedimento, não sabem trabalhar com ele e consequentemente temem pela sua vaga no mercado por esta nova via de solução de conflitos. Os advogados são os grandes responsáveis pelo sucesso ou pela ruína da Mediação no Brasil.

Primeiramente gostaria de deixar claro que o advogado não é só bem-vindo na mesa de Mediação como ele faz a Mediação mais segura para os mediandos (as partes) e para os mediadores (os condutores do procedimento). Afinal, o advogado  é indispensável à administração da justiça. O Mediador não deve ser confundido com o advogado. Ele é uma figura imparcial, imposição feita logo no artigo primeiro, parágrafo primeiro da lei de Mediação (Lei 13.140/2015) e repetido no segundo artigo como o primeiro princípio arrolado na Mediação. Reforçado este posicionamento no artigo quarto que estabelece que o Mediador tem os mesmos impedimentos e suspeições estabelecidos para um juiz e ainda, fica impedido de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes pelo prazo de um ano. A figura portanto, do advogado e do Mediador não se confundem.

O advogado tem o tradicional perfil litigante, competitivo e está preparado para o cenário onde haverá um vencedor e um perdedor. No âmbito que apenas existia institucionalizado o procedimento judiciário este é o perfil de um excelente profissional. No entanto, este não é o perfil que se espera do profissional do direito em uma mesa de Mediação, inclusive, o advogado que traz competição neste cenário só faz crescer ainda mais o conflito e retarda muito o andando do procedimento ou contribuí para seu fim.
Existe a lenda do implemento da Mediação tomar o lugar do advogado no mercado que já está tão ameaçado com a concorrência e o advento das tecnologias jurídicas. Devo dizer para estes que estão enganados. Há e muito espaço para ganhar excelentes honorários pela via da Mediação. E complemento, o profissional que entender isto primeiro sairá na frente pois, os tempos estão mudando e assim também o perfil de seus clientes. A insatisfação pela imposição de decisões não efetivas é generalizada.

O que falta então para o sucesso do advogando que também sabe trabalhar com a Mediação? Conhecimento. O advogado precisa conhecer da forma colaborativa de trabalhar, aprender a negociar na mesa de mediação e estar aberto para a escuta ativa da outra parte no qual gera oportunidades de ganho mútuo. Como o advogado pode cobrar pelos seus honorários com a Mediação? Porque não cobrar mais caro por oferecer uma via mais rápida e eficaz ao invés de uma via que levaria anos por uma solução? Porque não cobrar mais caro pela participação direta na mesa de mediação em todas as sessões com aconselhamento jurídico em tempo hábil para a negociação?

Além da falta de conhecimento, falta iniciativa de se reinventar como profissional. E hoje em dia, não apenas para o profissional do direito, mas para qualquer profissional que para no tempo, ele vai perdendo relevância no mercado e consequentemente perde sua renda. Portanto, é necessário sempre estar antenado nas tendências do mercado pois ele representa os interesses de seu cliente.

O advogado preparado para ser colaborativo, que conhece do procedimento e está preparado para uma negociação aberta será muito bem-vindo na mesa de Mediação, como já dito anteriormente. A problemática está com esta obrigatoriedade imposta quando a grande maioria apenas sabe trabalhar em um ambiente competitivo e a Mediação sofre ainda para se efetivar e ganhar espaço com os brasileiros.

A ruína da Mediação está aqui pois diante, de um procedimento voluntário (ninguém é obrigado a permanecer no procedimento de Mediação mesmo que aceitando participar inicialmente) e profissionais de direito que estão em uma posição de confiança diante de seus clientes e desconhecem do procedimento e não sabem cobrar seus horários por esta via, tendem a rejeitar a mesma. Desta forma, muitas vezes o procedimento não tem nem chance de se iniciar e mesmo iniciado sobre dificuldade de prosseguimento. Fica para os mediadores o enorme trabalho de explicar para o profissional de direito como funciona o procedimento quando há oportunidade e possibilidade.

Assim como a imposição de uma decisão por um terceiro que desconhece da realidade fática muitas vezes não contribuí para a solução de um conflito a imposição da presença do advogado na mesa de mediação sem se preocupar com a seu real conhecimento para trabalhar nesta via não contribuí para a efetivação da Mediação no Brasil.